Allah'ın Kanunu
Şeriat, basılı ve ciltlenmiş kitaplar halinde bulunan bir kanun değildir. Allah'ın kanunu olarak bilinmektedir. "Amerikan kanunları" ya da "uluslararası hukuk" gibi diğer geniş hukuki kavramlar gibi, Şeriat da muazzam çeşitlilikler içeren birleşik bir bütündür. Tıpkı Amerikan kanunlarının farklı eyaletlerde ya da yerleşim yerlerinde bu yerlere has çok farklı trafik ya da imar kurallarına izin vermesi gibi, Şeriat da, tutarlı bir hukuki gelenek olmaya devam ederken, aynı zamanda yüzyıllar boyunca büyük farklılıklar da göstermiştir.
Şeriat dört kaynaktan beslenmektedir. İlk ikisine müslümanlarca doğrudan ya da dolaylı olarak Allah tarafından gönderildiği inanılmaktadır: 1) Kur'an'ın gönderilişi (ki içinde Trump taraftarlarının iddialarının aksine daha az yasal mevzuat vardır) ve 2) Hz. Muhammed'in (s.a.v.) sünnet (Hadis olarak adlandırılan ve çoğunlukla Peygamber Efendimiz'in (s.a.v.) sözleri ve davranışları) olarak bilinen yol gösterici örnek davranışları. Bu iki kaynak birbirinden bağımsız değildir ve birbirine bağlı olarak çalışır. Sünnet, Kur'an'ın okunmasına, açıklanmasına ve yorumlanmasına imkan sağlayan bir kılavuzdur.
Diğer iki kaynak ise, Allah'ın vahyini peygamber vasıtasıyla anlamak ve yönlendirmek için sunulan insanî çabanın ürünüdür: 3) İlk müslüman toplumun Kuran'ı ve Sünnet'i yaşama yöntemleri, ve 4) yüzyıllardır müslüman düşünürlerin bu yasal akıl yürütmeyi daha da yangınlaştırma çabaları.
Bu kaynakların işlenmesi ve Şeriat’ın soyut kurallarından somut ve uygulanabilir kurallar oluşturulmasına yönelik çabalar fıkıh olarak bilinir. Eğer Şeriat Allah’ın kanunlarının ideal haliyse, bu durumda fıkıh bunun dünyevi, ve dolayısıyla yanılma payı olan ve farklılık gösteren bir tezahürüdür.
Yasadan ve Düzenden Daha Ötesi Var
Taşlama ve el kesme konularının kamuoyunda bu kadar geniş yer kaplamasının aksine, Şeriat içinde çok küçük bir işgal etmesi, bu konudaki en dikkat çekici ironilerden birisidir. İslam hukuku geleneğinde bir müslüman sürekli “Allah’ı nasıl razı edebilirim?” sorusunun cevabını aramaktadır. Bu nedenle modern devletlerde hukuk olarak algıladığımız şeylerin aksine, Şeriat günlük insan yaşamının her alanını kapsamaktadır. Bu alanların birçoğu batıda tek başına kalmış müslüman bir toplumda asla mahkeme salonu konusu olamaz. (Fakat şaşırtıcı derecede İslam hukukundaki belirsiz noktalar bazen din özgürlüğü kapsamında ortaya çıkmaktadır). Eğer tipik, kapsamlı bir fıkhi kitaba (genellikle bir düzine ciltten daha fazla kitap) bakacak olsaydık, şeriatın temel konularının, namaz kılmak (bunu yapmak için gerekli olan rutin temizlik kuralları), oruç tutmak, zekat vermek, Mekke’ye hac amacıyla gitmek ve kurban kesmek (12 cildin yaklaşık 4 cildi) gibi ibadet biçimleri olduğunu görürüz. Bunlardan sonra evlilik, boşanma, miras, sözleşme, mülkiyet, sorumluluk, yaralanma vb. gibi hukukun konusu olabilecek alanlar karşımıza çıkar. Bunlar çoğu insanın Şeriat hakkında bildikleri tek şey olmasına rağmen, tipik bir fıkhi kitaba bakıldığında, içeriğin tümünün sadece%2'sinden daha az bir bölümünün had suçlarına ve cezalarına ayrıldığı görülecektir.
İslam’da ve Batı'da Ceza Hukuku
İslami ceza hukukunu anlamak için öncelikle ceza hukuku ile ne denmek istendiğini anladığımızdan emin olmalıyız. ABD, Avrupa ve diğer ülkelerdeki hukuk alanlarının çoğu bireysel hukuktan ibarettir; yani insanların birbiri üzerindeki hakları ve birbirlerine karşı yükümlülükleri vardır. Sözleşmeler, evlilik, mülkiyet vs. bunlara dahildir. Hükümetler mahkemeler aracılığıyla bu alanlardaki uyuşmazlıkların çözümünde bir rol oynayabilir, ancak bunlar özel tarafların aralarında birbirlerine yaptıkları yanlışlar konusundaki anlaşmazlıklardır.
Suçlar bir bütün olarak kamuya, topluma veya devlete karşı işlenen hatalardır ve modern devletlerin çoğunda suça bulaşmış kişileri adaletin önüne çıkaran mekanizma hükümetlerdir. Tabii ki, bireylere karşı işlenen suçlar ve topluma karşı işlenen suçlar çakışabilir. Eski (kadim) İngiliz hukukunda, bir adam sokaktaki bir adamı öldürdüyse iki yanlış yapmıştır. Katil kişi bu bireyi öldürerek mağdurun ailesine haksızlık yapmıştır ve aynı zamanda Kral’ın ‘huzurunu’ veya topraklarındaki düzeni ihlal ederek (bundan sonra ‘huzuru bozmak’ tabiri olarak kullanılmıştır) ikinci yanlışı yapmıştır. Katil, mağdur olan her iki tarafa karşı sorumludur.
[1] Yüzyıllar sonra (ve bir çok yasal dönüşümlerden sonra) OJ Simpson’ın iki yanlıştan dolayı yargılandığını görürüz: biri bireysel ceza (haksız ölüme neden olmak ve bunun mağdurun ailesine verdiği zarar) diğeri ise devlet tarafından yargılandığı suçtan (cinayet) dolayı verilen ceza.Hepimizin hatırladığı gibi, OJ devlete karşı işlemiş olduğu söylenen suçtan beraat etmişti fakat hukuk davasında sorumlu (yani suçlu) bulunmuştu. Eğer bu iki yargılama sonuçta aynı eylemle ilgiliyse, bu nasıl mümkün olabilir? Cinayet işledi mi, işlemedi mi? Her iki yargılama farklı sonuçlandı çünkü her ikisinin kanıt zorunluluğu bakımından farklı standartları vardı. ABD’deki hukuk davalarında, jüri yalnızca kanıtın ağır basmasına göre kişinin suçlu olduğuna karar vermelidir (yani %50’nin üzerinde olasılık olmalıdır). Fakat ceza davalarında jüri ‘makul şüphenin ötesinde’ ikna olmalıdır.
[2] Hukuk davaları ve ceza davalarında sonuçlar arasındaki farklılıktan dolayı, farklı kanıt zorunluluğu bulunmaktadır. Bireysel haksızlıkların konusu olan davalar tazminat ile cezalandırılırken, ceza davaları hapis cezaları ve hatta ölüm cezalarıyla sonuçlanabilmektedir. Batı'da hakimlerin ya da jürilerin bir suçtan bir kişiyi suçlu bulma konusunda ilave dikkat göstermeleri gerektiği fikri, kanıtlanıncaya kadar bireyin masum olduğu düşüncesi gibi, on ikinci ve on üçüncü yüzyıllarda hüküm süren kilise kanunundan (Katolik Kilisesi kanunundan) kaynaklanmaktadır.
[3]Şeriat’ın da benzer özellikleri vardır. (Aslında tıpkı Batı felsefesi ve bilimi, onuncu yüzyıldan onüçüncü yüzyıla kadar müslüman düşünürler tarafından şekillendirildiği gibi, Batıdaki kanunların da İslam hukukundan büyük ölçüde etkilendiğini düşünüyorum. Ama bu başka bir tartışma konusu). Müslüman hukukçular, hukuku bireysel ve ceza hukukuna göre sınıflandırmazlar, ancak bu etiketler hadleri anlamaya çalışırken yine de yararlıdır. Müslüman hukukçular, 'Allah'ın kullarının haklarının' ihlalinden ziyade, 'Allah'ın haklarını' ihlal eden kategoriler kullanmıştır. İnsanın hakları, fiziksel dokunulmazlık hakkını (başka bir deyişle adil bir gerekçe olmadan öldürülemez veya zarar verilemez), haysiyet hakkını, mülkiyet hakkını, aile hakkını ve inanç özgürlüğü hakkını içerir.
Tıpkı modern insan haklarında olduğu gibi, bu haklar mutlak değildir. Haklı bir dava ile bunlar ihlal edilebilir. Fakat müslüman olsun veya olmasın, bu haklar tüm insanlar için geçerlidir. Eğer birisi parmağınızı kırarsa, arabanıza çarparsa, ya da sizinle yaptığı bir sözleşmeyi ihlal ederse, haklarınızı ihlal ettiği için size tazminat ödemesi gerekir. Bu konuda bilerek ve isteyerek davranmamalarına rağmen size zarar verdiklerinden dolayı borçlu olurlar, çünkü verilen zarar tazminat için bir nedendir. Aynı şey Amerikan iç hukukunda da geçerlidir (Hem İslam hukukunda hem de Amerikan hukukunda bunun tek istisnası, örneğin sizin kontrolünüzde olmayan nedenlerden dolayı, başkasının sizin arabanıza çarpmış olması ve sizin de bunun etkisiyle bir başkasının arabasına çarpmış olmanızdır). Aynı şekilde, Şeriattaki insan haklarına göre, birisi sizin telefonunuzu çalarsa, ya telefonu geri getirmekle ya da onun değerinde size başka bir telefon almakla yükümlüdür. Birisi yanlışlıkla aile bireylerinden birini öldürmüşse, ailenizin Kur’an’da ve Sünnette belirtildiği şekliyle tazminat hakkı vardır. Bu gibi durumlarda hakimin görevi, Peygamber'in (s.a.v.) öğrettiği gibi "hakkı olan herkesin hakkını almasını sağlamaktır”
[4]Şeriatta 'Allah’ın Haklarının' ihlali, Batı hukuki geleneklerindeki cinayet suçunun karşılığıdır. Elbette Allah’ın insanlar üzerindeki hakkı, Peygamber’in (s.a.v.) söylemiş olduğu gibi, Allah’a herhangi bir ortak koşmadan ibadet edilmesidir ve bu hak zekat vermek gibi diğer ibadetlere de uzanır.
[5]Ancak, insanların aksine, Allah, herhangi bir canlının zarar verme kabiliyetinin ötesindedir. Yine insanların aksine Allah "Rahmetle muamele etmeyi zatına temel bir ilke edinmiştir" (En'am 6/ 54) ve “merhametinin herşeyi kuşattığı” sözünü vermiştir (A'raf 7/156). Allah’ın bu engin merhameti, müslüman hukukçuların tanımladığı Allah’ın diğer haklarında, yani hadler olarak bilinen suçlarda çok önemli bir rol oynamaktadır.
Had Nedir??
İslam ceza hukukunda
had kavramı Kur'an'da bulunmamakla birlikte hadislere dayandırılır ki bu da müslümanlar tarafından güvenilir ve doğru olarak kabul edilmektedir.
[6] Ḥudūd Arapçada
hadd kelimesinin çoğuludur ve kısıtlamak ya da sınır anlamına gelmektedir. Kur’an birkaç yerde Allah’ın koyduğu sınırlardan bahseder ve müslümanları bu sınırları taciz etmemeleri konusunda uyararak bunlara yaklaşmamaları gerektiğini belirtir (Bakara 2/187). Fakat bu uyarı, tam olarak hangi suçlar olduğu konusunda açık bir şekilde yapılmamıştır. (Bakınız Kur’an, 2:229, 4:14, 58:4, 65:1, fakat 4:14 cinsel anlamda yapılan hatanın tartışmasını takip eder).Ünlü bilim adamı İbn-i Teyyime’nin belirttiği gibi, İslam hukukunda suç kategorileri ve buna tekabül eden cezaların tanımlanması kutsal yazılardan ziyade insanların düşünce şekillerinin bir ürünüdür
.[7]İlk Müslüman hukukçular muhtemelen
had olarak uyguladıkları ceza kategorilerini Peygamber Efendimiz’in (s.a.v.) ve ilk Müslümanların söylemlerinden miras olarak almıştır. Müslüman düşünürler
Had’ un şu konuları kapsadığı konusunda anlaşmıştır: eşini aldatma/zina, sarhoş edici maddeler tüketmek, birini zina ile suçlamak, bazı hırsızlık türleri, ve soygun ve eşkıyalık. Müslüman hukuk dünyası şu üç suçun da dahil edilip edilmeyeceği konusunda tartışma içindedir: açıkça dinden dönme, homoseksüellik ve soygun amaçlı yapılan suikast / önceden tasarlanmış cinayet.
[8]Had suçları arasında ortak olan şey cezalarının Kuran'da veya Sünnette belirtilmiş olması ve Allah'ın haklarını ihlal ettiği düşünülüyor olmasıdır.
[9] Tabii ki, bazı
had suçları insanların haklarını da ihlal etmektedir. Hırsızlık, cinsel iftira, ve soygun insan haklarının, haysiyetinin ve mülkiyetinin açıkça ihlalidir. Özet olarak had cezaları kutsal kaynaklarda şu şekilde ele alınmıştır:
Zina: Kur’an, zina eden kadın ve zina eden erkeğin her birine yüzer değnek vurulmasını emreder (Kur’an 24:2), ve hadislerde eğer bu kişi bekarsa ve hiç evlenmediyse bir yıl boyunca insanlarla olan bütün ilişkisi kesilmelidir denilmektedir.[10] Hanefiler bir yıllık sürgün cezasını söz konusu hadisin Kuran'ın kararını değiştirecek kadar güçlü bir delil olmadığını düşündükleri için, bir yıllık sürgün cezasını kabul etmezler. Bütün Müslüman hukukçular, burada değinilen Kur’an’ın vermiş olduğu cezanın evlenmemiş insanlar için geçerli olduğu konusunda anlaşmaya varmışlardır. Zina ile suçlanan evli erkekler ve evli kadınlar, Peygamber Efendimiz’in (s.a.v) sünnetinde de gösterildiği gibi taşlanmak suretiyle cezalandırılır.[11]
Hırsızlık: Kur'an, erkek veya kadın hırsızların ellerinin kesilmesini şart koşar. “Yaptıklarına bir karşılık ve Allah’tan caydırıcı bir müeyyide olmak üzere hırsız erkek ile hırsız kadının ellerini kesin.” (Kur’an 5:38).
Zina ile suçlama: Kur’an birilerini zina ile suçlayan ve fakat dört şahit getiremeyen kimselerin seksen değnek cezasına çarptırılmaları ve asla şahitliklerinin kabul edilmemesi konusunda emir verir (Kur’an 24:4).
Sarhoş eden maddeler tüketme: Kur’an’da şarap tüketmenin ve sarhoşluk veren maddelerin tüketilmesini yasaklanmış olmasına rağmen, içki içmenin cezası sünnetten gelir. En güvenilir hadisler Ömer Efendimiz’in içki içen birisi için 40 değnek cezası verdiğini belirtmektedirler fakat Ömer (r.a.) ve Ali (r.a.) bunu başkalarıyla görüştükten sonra 80 değnek cezasınıa çıkarmışlardır. En güvenilir hadisler Efendimiz’in (s.a.v.) sarhoş olan birisi için 40 değnek cezası verdiğini belirtmektedir fakat halifelerden Ömer (r.a.) ve Ali (r.a.) bunu başkalarıyla istişare ettikten sonra 80 değnek cezasına çıkarmışlardır.[12]
Soygun: Bu suç Kur’an tarafından “Allaha ve Resulüne harb etmeye kalkışan ve yer yüzünde fesada çalışanlar”ın kınanmasıyla belirlenmiştir. Kur'an bu anlamda, İslam'da en sert cezayı vermektedir: asılmaları ve / veya el ve ayakların çapraz kesilmesi (Kur’an 5:33). Müslüman alimlerin büyük bir kısmı bu ayetin bir grup insanın bir çobanın gözünü çıkarması, sakatlaması ve daha sonra öldürmesinin ardından develerini çalmalarının akabinde indiği görüşünü savunmuştur.
Peygamber (s.a.v.) katillerin de aynı şekilde cezalandırılmalarına yönelik emirler vermiştir.
[13] Yine de tanınmış alimlerinin katillerin ellerinin ve ayaklarının kesilmesine yönelik emirler verdiğine yönelik şüpheleri vardı.
[14] Kur’an ve Peygamber’in (s.a.v.) bu cezalar konusundaki emirlerindeki farklılıkların nedeni Peygamberin (s.a.v.) emirlerinin ayetlerden önce verilmiş olması olabilir
[15] ancak bu konudaki belirsizlik genellikle kural koyucu / devletlerin soygun konusunda doğru cezayı kararlaştırmada takdir yetkisine sahip olduğu düşüncesiyle açıklanabilir.
[16]Had çoğu yasal sistemlerin kapsadığı ceza hukukunun en ciddi konusu olan cinayeti kapsamamaktadır. Fakat bu, İslami ceza kanunu olarak adlandırabileceğimiz şeylerin içine girer. Kuran ve Sünnet bireyler ve ailelerine karşı yapılan yanlışlarda olduğu gibi cinayeti, kazara öldürmeyi ve başkalarına yapılan fiziksel yaralanmaları kavramsallaştırmakla birlikte, Peygamer efendimiz (s.a.v.) zamanından beri bu anlaşmazlıkları denetleyen ve cezalandıran makam devletin kendisiydi.
Bunlar insan haklarının ihlali idi, fakat aynı zamanda hükümetin tasarrufunda olan kamu düzeni ve şiddet alanına da değinmişlerdir.
[17]Cinayet olayları kurbanın yakınları tarafından gündeme getirildiğinden (on dokuzuncu yüzyıla kadar Batıda olduğu gibi), Peygamber efendimizin (s.a.v) “Yöneticiler vasisi olmayanların vasisidir”
[18] sözünden yola çıkarak, devlet bizzat (hakim ya da yönetici rolünde) yakını olmayan kurbanların olaylarını mahkemeye getirmekle sorumludur.Devlet aynı zamanda, suçlu taraf tespit edilemediğinde, mağdurun ve ailesinin sıkıntılarını telafi etmekle mükelleftir.
[19]Allah'ın Rahmeti ve Had Cezalarını Uygulamak
İnsan haklarının ihlalleri, maruz kalınan hasar ve kayıplardan dolayı telafi edilmelidir. Öte yandan Allah, haklarının ihlalinden dolayı zarar görmez. Allah’ın hakları söz konusu olduğunda, İslam hukuk prosedürünü tanımlayan Allah'ın rahmetidir. Sadece aklı yeten ve
had eylemlerinin Allah tarafından yasaklandığını bilen, ve aynı zamanda suçu kasten işleyen bir kişi ceza ile yükümlüdür.
[20] Bu bağlamda
had suçlarında, niyet etmiş olmanın gerekmediği ve ailelerin çocukların verdiği zararlardan mesul olmadıkları kazara adam öldürme ya da birinin malına istemeden zarar verme gibi suçlardan farklıdır.Had cezalarının uygulanmasında temel ilke merhametin en üst seviyeye çıkarılmasıdır. Bu durum bir hadiste Peygamber efendimiz (s.a.v.) tarafından açıkça dile getirilmiş ve daha sonra da karısı Hz. Aişe ve halifelerden Hz. Ömer (r.a.) ve Hz. Ali (r.a.) tarafından da dillendirilmiştir.
En sahih şekliyle şöyle buyurmuştur: “Müslümanlardan hadu mümkün olduğunca uzak tutun ve eğer kişi için bir çıkış yolu bulursanız gitmesine izin verin çünkü yöneticiler için ceza vermekten ziyade merhamet göstermek daha hayırlıdır”.
[21] Peygamberin (s.a.v.) vefatından bir asır sonra Müslüman alimler bu hadisi belirsiz durumların çözümünde kullanmak üzere önemli hukuk ilkelerinde yol gösterici olarak kullanmışlardır.
[22]Bazıları, bu doktrinin Peygamber'in (s.a.v.) hayatının ardından Müslüman hukukçular tarafından Kuran'ın sert cezalandırmalarını telafi etmek üzere geliştirildiğini iddia edebilir. Başka bir deyişle, ciddi bir ceza rejimini miras aldılar ve belki de onları uygulamamak için bir yol bulmaları gerektiğini düşündüler. Ya da birisi diyebilir ki Peygamber (s.a.v.) kendisi had cezasından vazgeçilmesine yönelik vaaz vermiştir çünkü Kur’an’daki cezalandırmaları fazla ağır bulmuştur. Fakat bu teorilerin hiç biri doğru değildir.
Sert bir ceza rejimi kurulmasının yanında, neredeyse ulaşılamaz derecede kanıt zorunluluğu standardı Kur’an’da vardır. Kur’an zina yapan birinin 100 değnek cezasına çarptırılmasını emretmiştir fakat bir ayet sonra da dört şahit getirmeden birini zina ile itham eden birinin de 80 değnek cezasına çarptırılmasını emretmiştir.
[23]Bir mesaj, sert cezalar öngörerek bir hukuk düzen kurmaya çalışırken neden bunun uygulanmasını da neredeyse imkansız kılar ki?
Bunu daha sonra tartışacağız fakat şimdi Müslüman hukukçuların had cezalarını uygulamamak için üzerinde durdukları belirsizliklere (şubuhat) bakalım.
Fıkıh ilminin muazzam temellerini oluşturan Müslüman hukukçular Peygamberin (s.a.v.) had cezasını mümkün olduğunca uygulanmaması emrine çok önem verdiler. Zina iddiasında dört şahit kuralı gibi usul bakımından bazı önlemler bizzat Kur’an tarafından konulmuştu. Buna benzer bir çok kural hadislerce de konulmuştur. En çok bilinen bir örnek olarak (ki bunun gibi bilinen altı olay vardır) bir adamın gelip Peygamber efendimize (s.a.v.) günahını itiraf etmesi ve Peygamber’in (s.a.v.) bu adamın zinadan dolayı taşlanması emrini vermesi düşünülebilir.
Peygamber (s.a.v.) adama aklı sağlığının yerinde olup olmadığını sorar ve adam günahı işlediğine dair ısrarcı olunca Peygamber efendimiz (s.a.v.) adama belki sadece kadını öptüğünü söyler.
[24]Şahitlerin, belki sadece kucaklaşma ya da birbirinin üstünde uzanmadan ibarettir diye cinsel ilişki olduğuna yönelik düşüncelerini engellemek için, Peygamber efendimiz (s.a.v.) görgü tanıklarının “erkeğin cinsel organının kadının cinsel organına girdiğini açıkça görmüş olması”
[25] şartını getirmiştir.Günahını itiraf eden bu adam, Ma’iz, dörk defa Peygamber efendimize (s.a.v.) suçu işlediğine yönelik itirafta bulunduğundan, Müslüman alimler de zina itiraflarının en az dört kez tekrarlanması gerektiğini savunmuşlardır.
Dört defadan az olan durumlarda had cezası uygulanamaz.
[26]Ma’iz’in bu olanına bakarak, hukukçular bir kişi zina ettiğini itiraf etmiş olsa bile daha sonra vazgeçebilir ve bu durumda had cezası uygulanmaz görüşünü savunmuşlardır. Son olarak, hamilelik gibi görsel işaretler bile Müslüman alimlerin çoğuna göre zina için yeterli bir kanıt olamaz. Örneğin, birkadının kocası yıllarca evinden ayrı olmuş olsa bile, eşiyle beraber olmak için mucizevi bir şekilde onun bulunduğu yere getirilmiş olabilir.
[27] Ya da kadın tecavüze uğramış olabilir. Hamileliği zinanın belirleyici bir öğesi olarak gören (kadın tecavüze uğradığını iddia etmemişse) bir düşüncenin temelinde ise bir kadının beş yıla kadar hamile kalabiliyor gerçeği yatmaktadır. Normalde Şeriat'ta böyle mucizevi veya fantastik iddialar hukuki konularda hiçbir ağırlığa sahip değildir. Ancak, had'un uygulanmasını önlemek için muhtemel belirsizlikler arasında kabul edilmiştir.
[28]Cinsel suçlarla mücadelede belirsizlikleri çözmek için başvurulan bu tolerans, Osmanlı imparatorluğunun da resmi düşüncesi olan Hanefi hukukunda açıkça görülür. Fahişeler ve bunların müşterileri yakalandıklarında, fuhuşun yapısal olarka evliliğe benzemesinden dolayı (kuşkusuz tuhaf bir görüş) zina suçuyla yargılanmıyorlardı; her ikisi de para karşılığında cinsel alışverişte bulunuyordu
(evlilikteki çeyiz parası gibi).
[29]Bu şüphesiz Müslüman alimlerin fuhuşa sempati ile baktıkları anlamına gelmez fakat had cezasını uygulamaktan kaçınmak için bütün muhtemel belirsizlikleri adeta bir avcı gibi arayıp buluyorlardı.
Soygun meselesinde, cezanın Sünnetçe belirlenen net tanımından dolayı bunu sadece bir hırsızlık olayı olarak çevirmeyi uygun bulmuyorum. Soygun hırsızlığın bir sadece bir çeşididir.
Birincisi, hadisler bir hırsızın elinin ancak belirli bir değerin üstünde bir şey çalması sonucunda kesilmesini emreder.
[30] Sahabelerin uygulamasında olduğu gibi, başka bir hadiste de hırsızlıkla suçlanan birinin iki ya da üç kez hırsızlık yaptığını inkar etmesi istenir.
[31] Mahkeme sürecinde bu durum hırsızın, genellikle şahitlik için gereken sayıda (iki) görgü tanığınca hırsızlık yaparken yakalanmış olmasına rağmen çaldığı ürünün kendisinin olduğunu söylemesine, böylelikle el kesme olayının gerçekleştirilmemesi için belirsiz bir durum oluşturması anlamına gelmektedir.
[32] Hukukçular bir adamın uyuyan başka bir adamın başının altından bir paltoyu çaldığı duruma dayanarak, sadece yerel şartlar ve koşulların belirlediği güvenli bir bölgeden çalınan bir şeyin had cezasını gerektirdiğine karar vermişlerdir.
[33]Peygamber efendimiz (s.a.v.) aynı zamanda açıkça yapılan güveni kötüye kullanma durumunu da hariç tutmuştur.
[34] Sonunda Müslüman alimlerin üzerinde anlaştıkları ve tüm belirsizlikleri ortadan kaldıracak bir liste oluşturuldu (Bakınız Ekler: El-Subki’den Hırsızlıktan Dolayı Amputasyon Gerekli Olduğu Haller).
Sonuç olarak, akademisyen Rudolph Peters'in tarif ettiği gibi, "hırsız veya zina edenin cezalandırılması, kendisi istemediği ve itiraf etmediği sürece neredeyse imkânsızdır.”
[35]Had cezalarını belirsizliklerden dolayı uygulamayı neredeyse imkansız hale getiren bu sistem, sarhoşluk suçlarında ve az da olsa cinsel suç iftiralarında da had cezalarının uygulanma şeklini de tanımlamıştır. Alkol kokusu alan bir kişiye had cezası uygulanmaz. Hatta çoğu Müslüman hukukçuya göre sarhoş görünen ve hatta şarap kusan birine had cezası verilmeyebilir çünkü şarabı sehven içmiş olma ihtimali vardır.
[36] Müslüman alimler neyin sarhoş edici olduğuna dair bir görüş birliğine varamadığından dolayı, had cezasını uygulamak için insanlar genellikle imam Şafii’nin “insanlar ancak kesin delillerle cezalandırılır” tezini dikkate almışlardır.
[37] Paçayı Sıyırmak? Had Cezası Gerektirmeyen Suçlar Nasıl Cezalandırılırdı?
Had cezasından kurtulmak için belirsizliklerin olması, hatalı kişinin tamamen paçayı sıyırdığı anlamına gelmiyordu. Daha ziyade suçları en üst kademe olan Allah’ın hakkını ihlalden insan haklarını ihlal seviyesine düşmüştür (aşağıdaki Şeriat tablosuna bakınız). Bu tür suçlar Kur’an’da bahsedilmediğinden dolayı cezası hakimin takdirindeydi. Dolayısıyla iki şahit tarafından güvenli bir yerde altın çalarken görünen birisi kolaylıkla hakimin karşısında suçunu inkar edebilir ve had cezasına çarptırılmaktan kurtulabilirdi. Bu durumda eli kesilmezdi. Fakat bu kişiyi hırsızlıktan ya da gasptan dolayı cezalandırmak için yine de yeterince kanıt vardı. Yatakta çıplak bir şekilde bulunan ve evli olmayan bir çift zina suçuyla cezalandırılmayabilirdi fakat yine de ağır bir şekilde disipline edilebilirlerdi.
Bir hâkim ya da yönetici, had cezasının eşiğinin altına düşen suçları cezalandırmak için kamu düzenini sürdürme yetkisine de başvurabilirdi. Örneğin sarhoş olduğu açıkça belli olan birisi had sınırları içinde cezalandırılmayabilir fakat bu seviyenin altında kalacak şekilde cazalandırılabilir.
[38]Silahlı soygun durumunda eğer failler tövbe edip teslim olursa bu durum belirsizlik yaratacağından dolayı had cezasının sınırlarının dışına çıkmaktadır. Fakat bu insanlara yine de cinayet ya da had sınırları dışında kalan hırsızlık suçlarından dolayı ceza verilir.
[39]Amerikan yasalarındaki hukuk ve ceza davalarındaki ispat zorunluluğundaki farklılıkların aksine, bir kişinin had suçuyla mahkum edilmesine karşı esas koruma ispat zorunluluğu değildi (gerçi zina meselesinde bu neredeyse imkansızdı). Cezadan kaçış yolu olarak hakimler kendilerine bir görev addederek genellikle sonu olmayan belirsizlikler listesini devreye soktular.
Amerikan ceza hukuku ile medeni hukuk arasındaki kıyaslama faydalıdır çünkü bu durum bize bir suçla itham edilen bir kişinin bir kategorinin hukuk standardına göre suçsuz bulunurken diğer bir hukuk kategorisine göre nasıl ceza alabileceğini göstermektedir. Bir hakim için failin ta’zir suçlamasıyla cezalandırılması için gerekli dedililleri elde etmek, had cezasından daha kolaydı. Şafii mezhebine göre bir erken ve iki kadının şahitliği durumunda hırsızlık suçundan yargılanan birisi had sınırlarının dışında düşünülüp ona göre cezalandırılabilir. Hanbeli mezhebindeyse, köleler had cezası gerektirmeyen davalarda şahitlik yapabilirler.
[40] Fakat hiç bir temel İslam hukuku kadınların ya da kölelerin had davalarında şahitlik etmelerine izin vermedi çünkü tanıkların kimler olabileceğine yönelik ne kadar çok kısıtlama olursa, şüpheliyi suçlu bulmak da o kadar zordu.
[41] Ta’zir temelde hakimin insiyatifine kalmış bir durum olduğundan, bazı cezalandırmalar herhangi bir sabit delil standardına uymadan da verilebilirdi.Takdir yetkisine göre cezalandırma tarihsel olarak Şeriat'da birincil ceza kategorisi olarak yerini almıştır. Bazı hukuk anlayışlarına göre hakimler kendi düşünceleri çerçevesinde ta’zir cezalarının hangi suçlamalara karşı verebileceğine dair detaylı bir liste üzerinde çalışmışlardır. Kamçılama, falakaya yatırma ve az da olsa Lashing, the
bastinado (smacking the soles of the feet with a cane) and, to a lesser extent, hapis cezası verme, cezalandırma yöntemlerinden sadece bazılarıdır. Detaylarda anlaşmazlık olmasına rağmen, Müslüman hukukçuları arasında en yaygın olanı ta'zīr cezalarının üst sınırının eşdeğer had suçunun cezasına ulaşamaması olmasıdır. Cinsel uygunsuzluk ve sarhoşluk gibi kırbaçlama sayısı belli olan had cezalarında bu durum daha kolaydı. Ta’zir cezasının en ağırı cinsel suçlar için 99 kamçı ya da bir yıldan bir gün daha az sürecek sürgün cezasıdır. Hırsızlık farklı bir konudur. Küçük boyutlu hırsızlıklarda genellikle kamçılama ya da kısa süreli hapis cezaları verilirken, tekrar eden suçlarda kişi hırsızlar için olan hapishanelere gönderilirdi. (İslam medeniyetlerinde cezalandırma türlerini daha detaylı incelemek için ‘Ta’zir cezalandırmalarının türleri’ ekine bakınız).Had
suçlarının sünnette ve daha sonraları hukukçular tarafından kavramsallaştırılmasındaki en önemli özelliklerinden birisi tecessüsten (gizli yapılan bir şeyi araştırıp öğrenmeye çalışmak) uzak durmak ve gizliliği (şahsi suistimallere karşı görmezlikte bulunmak) sağlamaktır. Bu kavramlar tecessüsü yasaklayan Kur’an’da (49:12) ve Peygamber efendimizin (s.a.v.) şu sözlerinde kendine yer bulmuştur. Israrla had suçunu ihlal ettiğini itiraf eden adamı Peygamber efendimiz (s.a.v.) görmezden gelir.
[42]Ve der ki “Eğer insanların gizli ve ayılarını araştırırsan onları mahvedersin”
[43] Sahabeler de bunu hukuki süreçlerde temel bir ilke haline getirdiler. Önemli sahabilerden ve Küfe’nin valisi olan İbn-i Mesud’a sakallarından şarap damlayan bir adam getirilir fakat onun tek cevabı şu olur: “Hataları aramaktan men edildik fakat eğer karşımızda açıkça bir şey yaparsa onu bundan dolayı sorumlu tutarız”.
[44]Güvenilir kaynaklardan birine göre halife Ömer (r.a.) Medine’de bir evde gürültülü sesler duyduğunu ve duvara tırmanınca içeride bir adamla kadının şarap içtiğini görür. Adamla yüzyüze gelip hatasını söylediğinde adam kendisinin bir suç işlediğini ama Ömer’in (r.a.) üç suç işlediğini söyler. Bunlar Kur’an’ın başkalarının hatalarını araştırmayı yasaklaması (49:12), başkalarının duvarlarına tırmanmayı (2:189) ve eve izinsiz girmektir (24:27). Ömer (r.a.) htasını kabul etti ve ayrıldı.
İslam ceza hukukunun diğer alanlarında olduğu gibi, had'un uygulanması da sonuçta hükümdarın veya devletin yetkisindedir. Peygamber efendimiz (s.a.v.) had suçu yetkililerce duyulduğunda mahkemenin yapılması gerekir emrini vermiş olmasına rağmen, bu emir aslında hiç kimsenin iltimas beklentisi içinde olmaması gerektiğine yönelik mesaj vermektedir.
[45]Hz. Peygamberin (s.a.v.) savaş sırasında hırsızlık yapan asker için ve Ömer’in (r.a.) kıtlık zamanındaki hırsızlık olayında verdiği emirde olduğu gibi, Peygamber efendimiz (s.a.v.) ve ilk halifeler ülkeyi yöneten otoritelerin had cezalarını eğer gerek duyarlarsa tamamen durdurabileceklerini söylemişlerdir.
[46]MeşhurHanefi hukukçularından El-Kasani’nin yazmış olduğu gibi (ö. 1191) “Bir miktar kazanç ihtimali yoksa had cezasının verilmesine müsade edilmemiştir”
[47]İslam Medeniyetinde Had'un Tarihsel Uygulamaları
Fıkıh kurallarını uygulayan Müslüman hukukçular aynı zamanda Peygamber efendimizin (s.a.v.) had cezalarını belirsizliklerden dolayı mümkün olduğunca uygulamama konusundaki söylemlerini kutsal bir emir saydılar. Tüm işaretler had cezasının tarihsel olarak çok nadiren uygulandığını göstermektedir.
1700'lü yılların ortalarında Halep'te çalışan İskoç bir doktor yirmi yılda yalnızca altı kez infaz cezasına şahit olduğunu söylemiştir. Hırsızlığın çok nadir olduğunu ve olduğunda da falaka cezasıyla cezalandırıldığını söylemiştir.
[48] 1800lü yılların ortalarında Mısırda bulunan ünlü bir İngiliz asıllı Arapça alimi, had cezalarının son zamanlarda uygulandığına dair bir şey hatırlanmadığını söylüyor.
[49] Bununla beraber Osmanlı imparatorluğunun İstanbul’u yönettiği neredeyse beş yüz yıllık dönem boyunca zinadan dolayı taşlama hadisesi sadece bir kez olmuştur (aksine Amerika’da 1608 ile 1785 yılları arasında çeşitli cinsel suçlardan dolayı 50nin üzerinde idam cezası olmuştur.
[50]Hukukçuların zorlama yöntemlerle buldukları belirsizliklerin gerçek hayatta karşılığı vardı. 1500'lü yılların sonlarında Hindistan'da yaşayan ve kocası savaşta ölmüş olan bir Müslüman kadının hamile olduğu tespit edildi ve zina etmekle suçlanıyordu. Kocasını her Cuma akçamı ziyarete gittiğinde mucizevi bir şekilde hayata döndüğünü iddia etti. Hindistan’ın önde gelen Hanefi hukuku alimlerine bu durum sorulduğunda, teknik olarak böyle bir mucizenin mümkün olduğunu söylediler.
[51]Başkalarının ayıplarını araştırmaktan kaçınma ve hatalarını örtme görüşleri de gerçek hayatta kendine yer bulmuştur. Ortaçağ İslam medeniyetinde şarap içme, zina etme, fahişelik ve eşcinsellik yaygınlaşmıştı. Ancak Müslüman alimler bundan şikayet etmekten fazlasını yapamıyorlardı.
[52] Hindistan Babür’de bizzat bir alim başka yollara sapmış, kadınlaşma yönünde eğilim göstermiş ve içi partileri düzenlemeye başlamıştı. Pazar polisi, böyle bir partiyi dağıtmak için evinin duvarı üzerine tırmandığında onlara halife Ömer’in durumunu hatırlatarak onları azarladı. Polis alimin evinde utanarak çıkmak zorunda kaldı (hayatını konu eden kişi daha sonra bu alimin bu düşünce ve hareketlerini düzelttiğini söylemiştir).
[53]Hırsızların ellerinin kesildiği durumlar yerel halk için şok etkisi yaratıyordu. Faslı ünlü bilim adamı ve gezgin İbn-i Battuta (yaklaşık 1366 yıllarında), Mekke'de bir adli yetkilinin genç bir adamın elinin kesme emrini verdiğini ve daha sonra gençler tarafından nasıl öldürüldüğünü anlatır.
[54]Babür İmparatoru Ekber Şah (ö. 1605) baş hakiminin, had suçundan hüküm giymiş bir adamın infazını gerçekleştirdiğini tespit edince çok öfkelendi ve bunu had cezasından belirsizlikler vasıtasıyla kaçınma ilkesine dayandırdı. Daha sonra bu hakim imparatorluğun himayesinden çıktı ve sürgünde öldü.
[55]Hakimlerin had cezasını uygulamama düşüncesini neredeyse dini bir emir hassasiyetiyle ne derece ele aldıklarının en iyi örneği olarak 1513 yılında neredeyse bir pembe diziye dönüşen Memlük Kahire’deki skandal gösterilebilir. Hanefi okulundan bir hakimin Şafii bir hakim tarafından tutuklanan mükemmel bir eşi vardı. Bu Şafi hakimi, meslektaşının yokluğundan yararlanarak çiftin evine girer ve hakim ile eşi arasındaki ilişki sona erer. Fakat bu hakimin eşine duygusal bir yakınlık duyan başka kıskanç bir komşusu hemen kocasına haber verir ve eve gelince eşini ve meslektaşını kendi yatağında yakalar. Bu Şafii hakimi, kadının kocasına kendisini halka ifşa etmemesi için para teklifinde bulunur. Adamın karısı da Şeriat çerçevesinde “günahları örtme” konusunu hatırlatıp eşine yalvardı. Fakat eşi bunu reddeder ve görevliler gelene kadar bunları odaya kilitler.
Yüz yüze gelindiğinde, Şafii hakimi yapmış olduğu zinayı itiraf etti ve hatta itirafını bir başka hakim önünde yazdı.
Bu skandalın duyulması üzerine, Memluk Sultanı El-Ğûrî, hakimlerinin arasında bulunan bu yolsuzluk olayından dolayı kan beynine sıçramış gibi sinirlendi. Sonuç olarak (olması gerektiği gibi) çiftin taşlanması gerektiğini duyuran bir Şafii hakimden karar vermesini istedi. Üst makamlar bu kararı onayladı ve ceza vermede aşırı derecede istekli olan Sultan bu karardan dolayı mutlu oldu. Kendi zamanında “birinin zinadan dolayı taşlanmasından dolayı tarihe geçeceğinden” adaletli oluşuyla anılacaktı.
Fakat bu arada bu çift itiraflarından vazgeçtiler. Önde gelen alimler had cezasının kaldırılması gerektiğine dair görüş bildirdiler. Sultan ise bu karara karşı çok sinirlendi ve “Ey Müslümanlar! Bir adam başka bir erkeğin evine girer, eşiyle yanlış işler yapar, bir örtünün altında yakalanırlar, adam yapmış olduğu şeyi itiraf eder ve kendi eliyle itirafını yazıya döker ama hepsinden sonra itirafını geri çeker?!" Sultan daha içlerinde Şafii okulunun eski isimlerinden olan Şeyhulislam Zekeriyya el-Ensari (ö. 1520)’nin de dahil olduğu tüm üst düzey hakim ve hukukçuları toplar. Önde gelen Şafii alimlerinden biri olan Burhaneddin İbn-i Ebi Şerif (ö. 1517), Sultanı uyararak bunun Allah’ın emri hukuku olduğunu ve bu çifti öldüren her kim olursa onların katlinden sorumlu olacaklarını söyler. Zekeriyya el-Ensari, bu görüşe katılmıştır. Öfkeli olan Sultan çiftin idamını onaylamış, baş hakim ve alimleri hâkimlik ve hocalık görevlerinden uzaklaştırmış ve İbn-i Ebi Şerif'i sürgüne göndermiştir.
[56] Bu bölümde yaşananları takdir etmeliyiz: Memluk Kahire'nin birkaç önde gelen alimi ve hakimi had cezasının uygulamaktansa görevlerinden alınmayı ve sürgün edilmeyi kabul ettiler. Yüzyıl sonra bunu yazan tarihçi Necmeddin el-Ğazzi (ö. 1650), Sultanın herhangi bir hukuki hakkı olmadan ve Şeriatın kurallarını görmezden gelerek iki insanı idam etmesini, bu skandaldan sadece 3 yıl sonra Osmanlı’nın fethettiği Memlük devletinin çöküşünün nedenleri arasında olduğunu belirtmiştir.
[57]Had cezasının yanında, Müslüman hakimler genellikle ölüm cezası ya da bedensel herhangi bir cezayı uygulamakta muhafazakar tutumlarıyla bilinmektedir. Örneğin bir hakimin başka bir mahkemenin kararını uygulamayı reddettiği nadir durumlar olmuş olsa da, bu ancak kararı veren mahkemenin idam cezası için daha sert kurallarının olmasından dolayıdır.
[58] Osmanlı sultanları bir grup tüccara fiyatları sabitleme kararına uymadıkları için idama mahkum etmeleri üzerine Müslüman hukukçular duruma müdahale ettiler ve “bu insanları öldürmek Şeriata göre yasaktır” şeklinde karşı çıktılar. Sultan, tüccarların kendisinin verdiği bir emre uymadıklarını söyler fakat alim kişi “ya sizin kararınız kendilerine ulaşmamışsa?” şeklinde karşılık verir.
[59]Eğer Uymayacaksan Neden Kurallar Var? Modern Dönem Öncesiyle Modern Dönem Toplumlarında Hukuk
Öğrencilerimin Şeriat hukukunu okuduklarında ve had hakkında bilgi sahibi olduklarında verdikleri ilk tepki genellikle “Neden uygulamayacağınız cezaları koyarsınız ki?” oluyor. Bu soru modern hukukla Şeriata bakış tarzı arasındaki uyumsuzluğun temelini oluşturmaktadır. Her ne kadar günümüzde pek çok kişi için bariz ve gerekli olsa da, yasal bir sistemin kültürel kurgulardan ve geleneklerden soyutlanarak rutinleşmiş ve etkili bir şekilde çalışan bir makine olarak işlev görmesi gerektiği fikri oldukça yenidir. Bu da İngiliz filozofu ve hukukçu Jeremy Bentham gibi modernistlerin öngördüğü yasal reformların bir ürünüdür (ö. 1832).
On dokuzuncu yüzyılın ortalarından yirminci yüzyılın ortalarına kadar Amerka ve İngiltere’deki kapsamlı yasal reformlardan önce, yazılı olan fakat uygulanması düşünülmeyen kuralların olması normal karşılanırdı. Bu durum aslında bugün hala ABD'de hukukun bir özelliğidir. Kaç kere çöp atmanın en üst sınır olan 1000 Dolar para cezası ile cezalandırılacağı uyarısını görürüz?
Kaçımız çöp attığından dolayı 1000 Dolar para cezasına çarptırılan birilerini tanırız?
21 yaş altı kaç öğrencinin alkollü içecekler tüketilmesine izin verilir? Muhafazakâr hukukçu Robert George'dan alıntı yapacak olursak, “hukuk öğretmenimizdir”. Sadec anlaşmazlıkları çözmek veya düzeni sağlamak için kullanılan bir araç değildir. Bir toplumda, o toplumun nasıl olması gerektiğine dair otorite sahibi kişiler tarafından yapılan bir bildiridir.
Bir diğer büyük tarihsel değişiklik kolluk kuvvetleri ile ilgiliydi. Modern kolluk kuvvetleri yapısının 19. yüzyılın başında İngiltere'de ortaya çıktığını biliyoruz. Beş bin sene önceki dramatik bir değişiklik yaparak yerleşik tarım topluluğu düzenine geçmiş olan bu modern ve endüstrileşmiş İngiltere toplumunun geçmişi düşünüldüğünde, insanlık tarihinin yeni bir aşamasına ilk geçen devlet olmuş olması tesadüfi değildir. Bu, kültürel ve dini alanlardan siyasal temsil ve ekonomik ekonmik güce kadar insan hayatının her alanını kapsamıştır.
Çok uluslu imparatorlukları dışarda bıraktığımızda, modern zaman öncesi toplumlardan Fransa ve İngiltere gibi ülkelerdeki yönetim şekli daha çok adem-i merkeziyetçilik üzerine kuruluydu. Çoğunlukla, hükümet büyük şehir bölgelerinin dışında ve bazen başkentin çevresinden başka herhangi bir yerde doğrudan kontrol hakkına sahip değildi. Demiryolları (İngiltere demiryolları ile 1851’de tanıştı ve bunu Amerika takip etti) ve telgraf (1850lerde düzenli kullanılıyordu) gibi teknolojiler, merkezi hükümetlerin daha önce eşi benzeri görülmemiş bir şekilde otoritelerini tüm topluma yansıtma şansı tanımıştır. Aynı zamanda, sağlık ve temizlik alanındaki gelişmeler, ilk kez Londra gibi bir şehrin nüfusunun aslında göçmenlere bağımlı olmaksızın kendi kendine yetişmesi anlamına geliyordu (önceden, Avrupa şehirlerindeki ölüm oranı öylesine yüksekti ki ölüm oranları doğum oranlarından daha yüksek).
[60] 1850 yılına gelindiğinde İngiltere'nin nüfusunun yarısından fazlası kentlerde yaşıyordu ve 2000 yılı civarında dünya çapında bir zirveye ulaşmıştır. Bu, şehirlerdeki suç problemlerinin de arttığını gösteriyordu.Dolayısıyla hukuk açısından, modern sanayileşmiş kentleşmiş devlet ve toplum olmak 1) yasa ve düzenin korunmasında benzeri görülmemiş zorluklar, 2) düzene sokulmuş, rasyonel, teknikleştirilmiş ve bürokratikleştirilmiş bir dünya için yeni bir vizyon, ve 3) bu vizyonu takip etmek ve yeni zorluklarla mücadele etmek için teknolojik, idari ve mali kaynaklara sahip olmak anlamına geliyordu.
On dokuzuncu yüzyılın ortalarında yaşanan gelişmelerden önce hukukun ve düzenin nasıl işlediğini hayal etmek bizim için zordur. 1830'dan önce İngiltere'nin organize bir polis gücü yoktu. New York ve Boston gibi büyük şehirlerde 1840'larda polis teşkilatları vardı, fakat resmi polis güçleri ancak iç savaş sonrasında Amerika'daki kent yaşamının normal bir özelliği haline gelmiştir. İronik olarak, Amerika’nın güneyindeki resmi polis güçleri, kölelerin hareketlenmelerini izlemek için yıllar önce kurulan Köle Devriyelerden oluşuştur.
[61]Elbette, şehirler bu zamana kadar kanunsuz değildi. İngiltere’de 1285 yıllarında hükümdar Londra’da, 13. Luis’in (ö.1715) Paris’te yaptığı gibi, kanunu ve düzeni korumak için kararnameler yaynlardı. Fakat amaca mahsus yapılan ve çoğunlukla profestonel olmayan bu uygulamalar sadece başkentlerde mevcuttu. Daha da önemlisi bu uygulamalar önleyici polislik (sokaklarda gezerek asayişi sağlamak) ya da bildirilen çok çeşitli suçların soruşturulması amacıyla yapılmıyordu. Aynı durum ilk zaman halifeleri zamanındaki İslam medeniyetlerinde bulunan polis güçleri için de geçerliydi.
[62] On dokuzuncu yüzyıldan önce, dünyanın dört bir yanındaki şehirlerdeki ve kasabalardaki tek kolluk görevlisi, asıl görevleri mahpusları tutmak ve mahkemede güvenlik sağlamak olan şeriflerin ya da polis memurlarının eşdeğeri kişilerdi. İngiltere'de birisi ciddi bir suç işlediyse, buna karşı büyük bir protestonun başlayacağı ve kalabalığın faili yargılanma için mahkemeye getireceği varsayımı vardı.
[63] İnsanların uyuşmazlıklarını dile getirmek ve çözmek için Şeriat mahkemelerinin bulunduğu Kahire veya İstanbul gibi İslam metropollerinin dışında, köy bölgelerinde yaşayan insanlar muhtemelen çoğu anlaşmazlığı köy veya aile bağları içinde gayrı resmi olarak çözmüştür.
[64]Polis müdürleri ve şerifler vahşi batı görünlülerini canlandırabilir fakat bu aslında olumlu bir durumdur. High Noon (1952) ya da Tombstone (1993) gibi filmlerde olduğu gibi, modern zaman öncesi polis müdürleri şehirlerde kendi başlarına hareket ederlerdi.
Ancak istisnai durumlarda sıradan vatandaşları toplayarak onları vekil tayin eder ve bir heyet oluştururlardı. Yasadışı ve fakat sevimli görünen yasadışı grupların modern devlet tarafından güç kullanılarak acımasızca kurşun yağmuruna tutulması ve bitirilmesini konu alan The Wild Bunch (1969) ve Butch Cassidy and the Sundance Kid (1969) gibi filmler, kendi işini kendi halleden modern zamanlar öncesinin toplumlarından belli bir düzene oturmuş ve bireysellikten uzaklaşmış bir dünyaya dönüşümün kayıplarını ve kazanımlarını konu edinir.
Basitçe ifade etmek gerekirse, modern zamanlar öncesi devletlerin özellikle önleyici polislik ve sıradan suçların soruşturulması için kullanılan bugün sıradan kabul ettiğimiz kolluk kuvveti imkanları yoktu. Bu önemli gerçek, İslam hukukunda ve modern zamanlar öncesi yasal sistemlerde bulunan cezaların ağırlığının arkasında bulunan sebeplerden biridir. Ceza hukukçuları cuçu saydırıcı unsurlar üzerinde halen bir anlaşmaya varmamış olsalar da, Bentham tarafından aşağıda gösterşlen formül, işe yarar bir yaklaşım olarak kabul edilmiş ve benimsenmiştir:
(B)eklenen cezalar/Caydırıcı Güç = (C)ezanın Ağırlığı x (Y)akalanma ihtimali….
Polisin az olduğu ya da hiç olmadığı veya polisin kendisinin suç araştırmasıyla meşgul olmadığı bir sistemde, biraz akıllı suçluların yakalanma ihtimali neredeyse yoktu. B = C x Y formülüne göre yakalanma ihtimali (Y) az ise, caydırıcı güç olarak ortaya çıkan cezanın ağırlığının (C) çok büyük olması gerekir. Korkutucu cezalar, polisin (sayıları az da olsa) asla ulaşamayacağı potansiyel suçluları caydırmanın tek yolu olarak görülüyordu. Bunu İngiltere'de 1700'lü ve 1800'lü yılların başında açıkça görebiliyoruz. İngiltere’de 1820’de yakacak odun çalmak ve başkasının havuzunda izinsiz balık avlamak gibi suçları da içeren 200ün üzerinde ölüm cezasıyla sonuçlanabilecek suç vardı.
[66] Virginia kolonisinde, bir bahçeden sebze veya meyve çalmak ölüm cezasına çarptırılırdı.
[67]Ancak, had meselesinde olduğu gibi, bu suçlardan hüküm giyen ancak birkaç kişi gerçekten infaz edildi. Binlerce küçük suçlunun ölümle cezalandırılması, İngiltere'de veya kolonilerinde yasaların temel amacı değildi. Asıl amaç insanları kanunlara aykırı hareket etmemeleri için korkutmaktı. Bunun sonucunda kaçınılmaz olarak hakimler ve jüri üyeleri çalınan maddelerin değerini bilinçli olarak düşürmek suretiyle ölüm cezası gerektiren hırsızlık olaylarını kamçılama cezası gerektiren suçlara çevirme gibi cezayı düşürmek için sistemin açıklarını bulmaya başladılar.
[68]1800'lü yılların ortalarında akıl yürütme teknolojisindeki ve yönetimsel kapasitedeki gelişmeler sonucunda İngiltere'nin hukuk alanında nasıl değişiklikler meydana geldiğini görebiliriz. Daha etkili polislik birimi, daha iyi hapishaneler ve daha da önemlisi daha iyi belediye hizmetleri ve çok gelişmiş bir ekonomi, daha fazla suçlunun yakalanması ve mahkûm edilmesi anlamına geliyordu.
[69](Y) hızlı bir şekilde yukarı doğru tırmandı ve dolayısıyla (C) de buna göre aynı oranda düştü. 1900 yılına gelindiğinde İngiltere'de yalnızca dört ölüm cezası suçu vardı.
Zalim ve Olağandışı Cezalar
Şeriattaki ceza hukuku tartışmalarında, Müslüman mahkemelerce çokça başvurulan kırbaçlama ve had suçları kapsamındaki uzuv kesilmesi ve taşlama konularına Batı dünyasının gösterdiği tepkilerden bahsedilmemesi düşünülemez.
Hapse girmeyi işlenen suçların normal sonucu olarak görüyoruz. O kadar ki, tanınmış bir alimden alıntı yapacak olursak, "hapishanelerin ceza adaletinin merkezinde olmadığı bir anı bile düşünmek zordur".
[70] Fakat hapishaneler, insanlık tarihinde cezalandırmak için kural değil istisna olmuştur. Özellikle uzun vadeli nakit sıkıntısı çeken modern zaman öncesi devletler için çok pahalıdır, ve ayrıca onlarla güvenlik konusunda sürekli endişeli olma ihtiyacı hissettirmiştir. Avrupa'daki durumun değiştiği 17. yüzyıldan önce cezaevlerinin başlıca kullanım amacı, şüphelileri cezalandırmak değil, yargılama sırasında ve duruşmalar sırasında şüphelileri buralarda tutmaktı.Öte yandan bedensel ceza daha ucuz ve daha hızlıdır. Çoğuna göre bu uygulama bugün barbarlık şeklinde yorumlanmış olsa da, failin bedeni üzerinde bir miktar ağrı hissi uyandırmak, insanlık tarihi boyunca toplumdaki ciddi suçların cezalandırılmasının temel yöntemi olmuştur. Ortaçağ'dan 1700'lü yıllara kadar Avrupa'da, korkunç türde sakatlama cezaları standart uygulamalar arasındaydı: ellerin kesilmesi, ellerin, parmakların, kulakların ve kesilmesi, sıcak maşa ile yakmak, çekmek ve parçalamak, v.s
[71] Thomas Jefferson, cinsel sapıklık içinde olan kadınların burnuna yarım inçlik bir delik açılmasını önermiştir.
[72]Bu durumun nasıl bir değiştiğini anlamak için, modern Batı'daki sanayileşmeye eşlik eden adli cezalardaki önemli eğilimleri anlamak gerekir.
18. yüzyılda, Batı Avrupa'da ve daha sonra İngiltere'de yaygın olan idam cezası ve ağır bedensel cezalar, zorla çalıştırma, hapis ve farklı kolonilere sürgün gönderme gibi uygulamalın önünü açtı. İlk modern hapishane 1790'da Philadelphia yakınlarında açılmış olsa da, arkasındaki felsefe yıllar önceden başlayıp olgunlaşıyordu. Özellikle Avrupa kıtasında on yedinci yüzyılda insanların zorla çalıştırıldıkları kurumların bir meyvesi olarak ortaya çıkan hapishaneler, olmaması durumunda ölümle cezalandırılacak olan suçluların hem zorla çalıştırıldıkları hem de hapsedildikleri kurumlar olarak görev yapmıştır.
[73]Pennsylvania'daki Quaker kolonisi kurucu babası Benjamin Rush (1813) gibi düşünürler, sert bedensel cezaların ya da ölüm cezalarının bir kenara bırakılıp yerine nihai kurtuluş ümidi olarak suçlunun ruhunu temizlemeye yönelik reformcu bir adalet teorisi üzerinde durmaya başladılar.
[74]Bundan dolayı Amerikan cezaevlerinde tutuklular kendi küçük hücrelerinde kalmakta ve az yiyecek verilerek Kutsal Kitap okumaları sağlanmakta ve bununla ruhlarını temizlemeleri sağlanmıştır. Bu model, sekülerleşmeden ve sosyalleşmeye izin verildikten sonra bile yaygın olarak kullanılmıştır.
Cezaevlerindeki bu tür bedensel cezalar yeterince anlaşılır durmaktadır; acımasız ortaçağdaki sakat bırakma olayları hijyen uygulamalarına, ve hapishanelerde hükümlülerin mecburi çalıştırılmalarına yol vermekte, bu da sonuçta ‘reforma’ uğramış modern ceza infaz kurumlarının doğmasına yol vermekteydi.
Fakat gerçekler bu kadar kolay değil. Vahşetten aydınlanmaya geçişten ziyade, Batılı cezai yaptırımlar sadece çok yeni ve kendine has olan neyin ‘acımasız ve olağandışı ceza’ olup olmadığına dair kültürel gerçeklikleri ortaya koymuştur.
Amerika, suçlunun ruhunu uygun bir şekilde yönlendirmek suretiyle cezaevlerindeki bedensel cezalardan vazgeçti. Fakat bu uygulamalar bir ibadet yerini andırmaktan ziyade Ebu Garib’i hatırlatır şekilde acımasız yöntemlerle yapıldı. On dokuzuncu yüzyılın ortalarında tutsaklar acımasızca kırbaçlandı, diz çökemeyecekleri ya da uzanamayacakları dolaplara kilitlendi, ve yüzlerine dondurucu sular döküldü. Tüm bu uygulamalardan en ölümcül olanı ise mahkumları uzun süre insanlardan izole etmek suretiyle mecburi bir sessizliğe gömmekti.
[75] Tüm bu uygulamalar insanların meyvelerle paletlenmek üzere kütüklere yerleştirildiği aydınlanmamış eski dönem uygulamalarına kıyasla daha insancıldı.Kültürel adetlerle aydınlanmış sürecin bu şekilde birleştirilme hatası İngiltere kolonisi olan Hindistan’da da görülmüştür. İngiliz Doğu Hindistan Şirketi, 1700'lü yılların sonunda kontrol ettiği Hindistan bölgelerinde Şeriat yasasını yönetme sorumluluğunu üstlendiğinde, İngiliz yetkililer çok kızdı ve adeta şok geçirdiler. Öncelikle Şeriatte bir suçluyu cezalandırmanın ne kadar zor olduğunu bildiklerinden dolayı çok sinirlenmişlerdi. Öldürülen bir kişinin ailesinin öldüren kişinin idam edilmesininda ısrarcı olmasından ziyade ondan tazminat olarak para almasını ve idamdan vazgeçmesini “barbar bir yapı” olarak nitelendiriyorlardı. İngiliz yetkililer bunu bir tür hesabı kapatmak olarak göremiyorladı.
Fakat ahlaki açıdan İngilizleri en çok şaşırta şey, 1834’te yasakladıkları insan organının kesilmesinin bir ceza olarak verilmesi olayıydı. Bununla beraber İngiliz bir kadının suçluları çok nadir idam eden fakat onları bir uzuvlarını kesmek yoluyla cezalandıran bir Sih yöneticinin uygulamasının vahşi bir uygulama olmadığı düşüncesini anlatan tuhaf bir kafa karışıklığı örneğini görürüz (İngilizlerin bahsettiği uzuv kesilmesi el kesmekten ziyade Hindistan’da yürürlükte olan ve en ağır ta’zir cezalarından olan burun kesme olayıydı; ironik olan şey Babür imparatoru Alemgir Evrengzip [ö. 1707] tarafından bu cezalandırma yöntemi şeriata yabancı olduğundan dolayı yasaklanmıştı).
[76] Büyük kız kardeşine yönelik şövalye tavrının yanında İngilizlerin bedensel cezalandırma fetişizmi J. Fisch’in Hindistandaki koloni hukuku üzerine yazdığı kitabın başlığında çok etkili bir şekilde resmedilmiştir; Ucuz Hayatlar ve Değerli Organlar (Cheap Lives and Dear Limbs).
ABD’li hukuk profesörü Peter Moskos'un yakın zamanda
In Defense of Flogging (Kırbaçlamayı Savunmak) kitabında işaret ettiği gibi, birini hücrede hapsetmenin ona kısa süren bir bedensel ceza verilmesinden daha insani olduğunu savunmak kültürel bir kurgudan ibarettir. Ve bu söylem Amerika’da hapishane hayatı gerçekliğiyle tamamen yalanlanmıştır. Moskos, “şiddetli bedensel cezaların yaygın olduğu toplularda bile insanlar cezalandırılmak için bir hücreye tıkılmazlardı” der ve ekler; “hapishaneleri normal kabul etmemiz tamamen garip bir durumdur”
[77] Toplu bir şekilde hapsedilmek Amerikan hapishanelerinde yaygın olan yanlız başına hapsedilmeye kıyasla daha hafif bir uygulamadır. On dokuzuncu yüzyılda Amerikan ceza infaz kurumlarının belirttiği gibi, tek başına hapsetme dramatik ve çoğu zaman da tedavi edilemeyen psikolojik sorunlar bırakmaktadır. 2011 yılında Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Özel Raportörü, tek başına sadece on beş günlüğüne hücrede kalmanın "işkence ya da zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da ceza" anlamına geldiğini belirtmiş ve bunun geri döndürülemez psikolojik hasarlar meydana getirdiğini söylemiştir.Amerikan cezaevi sistemindeki büyük başarısızlıklar, bunun zalim ve olağandışı bir ceza yöntemi olduğunu gösterir. Birincisi, ABD’deki hapishaneler oraya gönderilenleri ıslah etmeke tamamen başarısız olmuştur. Suçluların olumlu rol model olabilecek kişilerin yanından ziyade cinayetle suçlanan kişilerle beraber aynı ortamlara bırakıldıkları, sadece geçen yıl bu mahkumların %5’inin cinsel anlamda saldırıya uğradıklarını söyledikleri ve uyuşturucu kullanımının had safhaya çıktığı ortamlara bırakıldıkları bir yerde bu sonuç hiç de şaşırtıcı değildir.
[78] Sonuç olarak Amerika dünyadaki en kalabalık hapishane nüfusuna shipdir.
İkincisi, ABD cezaevleri, toplulukları yok etmeleri ve parçalamaları nedeniyle zalim ve olağandışıdır. Anne-Marie Cusac’ın işaret ettiği gibi, cevaevlerinin günümüzdeki halini almalarından önce bedensel cezalar veya aşağılamalar genellikle halkın önünde kasaba meydanlarında gerçekleştirilirdi.
Suçlular halkın gözünde aşağılanmış olabilir fakat bu tür halka açık cezalarla “suçlunun o toplumda bulunduğu, o toplumun birparçası olduğu” anlaşılırdı.
[79]Yirminci yüzyılın ortalarından öncesine kadar hapishaneler şehir merkezindeydi ve bu sayede tutuklular bir şekilde ailelerine yakındı. Şimdi bir çok hapishane şehir merkezlerinden uzakta kırsal alanlardadır. Amerika’da serbest kaldıktan sonra bile suçluların oy kullanma hakkı yoktur ve neredeyse hep işsiz kalırlar. Bulundukları toplumlarda ve ülkenin siyasi sürecinde ses çıkaracak ve aktif olabilecek olan yaklaşık 5,3 milyon Amerikalı, geçmişlerinde bulunan bir suç nedeniyle bu haklarından yoksun bırakılmıştır.
[80]Ceza adaleti üzerindeki Amerikan ruh ve sinir bozukluğu meslesi ölüm cezası söz konusu olduğundan daha belirgindir. Asarak idam etme cezasına karşı daha insancıl bir yöntem olduğu savunulan elektrikli sandalye ve ölümcül enjeksiyon verme, cezalandırma sırasındaki şiddetin sadece üstünü örter. ABD'li bir federal hakim, 2014'teki bir infaza ilişkin kararında gözlemlediği gibi, infazı gerçekleştiren bir toplum, hareketin vahşiliğini kabul etmeli ve sözde daha az şiddet içeren araçlarla (ki bunlar genellikle beklendiği gibi hızlı ve acısız olmaz) onu gizlemeye çalışmamalıdır.
Müslümanlar bugün Had'u Nasıl Anlamalı?
Bugün had cezalarının uygulanışı çoğunlukla yasal aşamalardan yoksundur. Ortaya çıktığında ise büyük tartışmalara neden olur. Nijerya,
[81] Sudan,
[82] İran,
[83] ve Suudi Arabistan gibi birkaç devlet dışında, çoğunluğu oluşturan Müslüman ülkelerin ceza kanunları İngiliz veya Avrupa kanunlarıyla değiştirilmiştir.
Bugün Müslümanlar had cezasının uygulanmayışını nasıl anlamalıdır? Bunu mantıklı bir şekilde izah edebiliyor muyuz ya da bir adım daha ileri giderek bunun geri getirilmemesini acaba izah edebiliyor muyuz? Müslüman âlimler bu önemli sorulara cevap verme arayışı içinde olmuşlardır. 20. yüzyılın ortalarında bazı âlimler had cezası uygulamasının batı dünyasının özellikle koloni dönemindeki baskılarından dolayı kaldırıldığını belirtmiş ve aynı zamanda geri getirildiğinde hukuk kurallarına uyan ve anlaşmazlıkların daha az olduğu toplumlara yol göstereceği savunulmuştur. Bu âlimlere göre had uygulaması geri getirildiğinde cezalandırılmaların daha az olacağını iddia etmişlerdir.
[84] Son zamanlarda başka âlimler de bu tartışmaya dahil olmuş ve yakın gelecek için bu uygulamanın geri getirilmesinin uygun olmayacağını çünkü siyasi ve sosyal çevrenin bütün belirsizlikleri sistematik bir şekilde ortadan kaldırıma konusunu neredeyse imkansız hale getirdiklerini savunmuşlardır.
[85] Bu durumun kolonileşme ve batı değerlerinin bütün dünyada yer edinmesinin bir sonucu olduğu düşünülmektedir. Fakat bazı âlimler bu durumun neredeyse 1000 yıldan beri geçerli olduğunu savunmuşlardır. Sonuç olarak had uygulaması sıra dışı bir şekilde çok nadiren yerine getirilmiştir.Detay konusunda bir adım daha ileri gidecek olursak şu anda had uygulamasının mecburi olmadığını düşünen bir Şeriat tartışması, eksik bir uzuvla abdest almaya çalışan birisi gibidir. Bu düşünceye göre Müslüman devletlerin had cezasını uygulamamasının arkasındaki sebep her ne olursa olsun bunun olmayışı bu toplumları birisi bu uygulamayı geri getirene kadar konunun dışına iter. Başka bir tartışmaya göre içinde bulunduğumuz zaman dilimi kriz ve mecburiyet dönemidir. İslam hukukunda mecburiyetler yasaklanmış şeylere izin verir düşüncesinden yola çıkarak yabancıların baskısı altında olan ya da başka engellemeler kendileri için geçerli olan Müslüman devletler in yapılmasına izin verilmeyen şeyleri yapmasında sakınca yoktur.
Moritanya’lı alim Abdullah Bin Beyyah Hz. Peygamber'in (s.a.v.) kamp sırasında hırsızlık hırsızlık yapan bir askerin elinin kesilmesine engel olduğu durumu örnek göstererek ilginç bir argüman öne sürmüştür. Aksine Peygamber (s.a.v.) onu kırbaçlamış ya da tam anlamıyla düşmanlarla savaşabilecek kapasitede bir ordu kurana dek cezayı ertelemiştir.
[86] Abdullah Bin Beyyah Müslümanların düşman topraklarında olmamalarına rağmen kendilerini rahat hissetmedikleri “endişe uyandıran topraklarda” olduğunu söylemiştir ve bunu da hadun sert cazalarına bağlamıştır.
[87]Sanki İslam’ın kalesi Müslümanların kendi ortaya çıkardıkları geleneklere alerji duymaya başladıkları zamandan itibaren kültürel olarak ele geçirilmişti.
Not edilmesi gereken en önemli nokta Müslüman Âlimlerin şeriatın ideal hukuk kuralı olduğuna inanmış olmaları ve had uygulamasının teoride geçerli olduğunu düşünmeleridir. Bunun uygulanması tamamen yöneticinin ya da devletlerin kendi insiyatifindedir ve insanların Müslüman olma zorunluluğu da yoktur.
[88]Bu Anlaşmazlıktan Kurtulabilir miyiz?
Bugün had ile İslam ahlakı konuları karşılaştırıldığında ikincisinin medyada çok daha az yer bulduğunu görmekteyiz. Bilinçli ya da bilinçsizce İslam’ın kusursuz geçmişi ile batının mevcut aydınlanmış hali karşılaştırılarak bir bakıma medeniyetler çatışması ortamı oluşturulmak isteniyor. Brunei sultanının 2014 yılında ülkesinin hadu da içerecek şekilde Şeriat ile yönetileceğini duyurması üzerine uluslararası alanda "karanlık döneme dönüş” olacağına yönelik büyük bir tepki doğdu. Çok az mesele had kadar ancak siyasi bir hal almıştır.
Aslında had mevzuu, tartışmaların ve şikayetlerin temelindeki fırtınatın nedenidir. Fiziksel cezalandırmaya karşı olan fobisi, ceza hukukundaki hapishane merkezli anlayışı ve aynı zamanda cinsel konulardaki sosyal müsamahasıyla bilinen batı dünyasında had bir barbarlık şekli olarak görülmüştür. Müslüman dünyası kolonileşmeden ve küresel batı normlarından uzaklaştıkça hudut mevzusu yeniden gündeme gelmiş ve bu durum İslâmi kurallara bağlılığın bir sembolü olmuştur. Dünya genelindeki bir çok İslami hareket için had konusunun yeniden ele alınmaya başlanması, uzun zamandır özlemi duyulan gerçek geçmişin ve bağımsız geleceğin sembolü haline gelmiştir.
Gerçekçi olmak gerekirse, had mevzuunu doğru ve ilahi düzenin bir sembolü olarak görmek modern bir uydurmadan ibaret değildir. Memlük Sultanı el-Guri'nin zina yapmış bir erkeğin taşlanması ile ilişkilendirilmiş olmayı ummakta çok da sıradışı bir tutum sergilemediğini söyleyebiliriz.
Ortaçağ İslam medeniyetinin tarihçesine hızlı bir şekilde baktığınızda, yöneticilerin “Allah'ın sınırlarını koruduklarına” dair bir çok söylenti duyarsınız. Fakat görmüş olduğumuz gibi hudut meselesi Allah'ın hukukuna riayet etmenin sembolü olmaktan başka bir şey değildi.
Had cezalarını uygulayan bu ülkelerin, modern zamanlar öncesi İslami hukukunu uygulayanların bir devamı olup olmadığını bilmek zordur. Had büyük ihtimalle Suudi Arabistan'da tarihsel olarak Müslüman toplumlarda olduğundan daha yüksek bir oranda uygulanmaktadır.
[89] Fakat hala bu durum çok nadirdir. 1981-1992 yılları arasında Suudi Arabistan’da dört taşlama olayı ve hırsızlıktan dolayı kırk beş uzuv kesilmesi olayı yaşanmıştır. Bir yıllık örneklemde (1982-83), hırsızlıktan kaynaklanan 4.925 mahkumiyet kararından sadece iki kişinin eli kesilmişti. Suçluların geri kalan kısmı ta’zir ile cezalandrılmıştır. Aynı zaman diliminde, had seviyesinde cinsel suç işleyen 659 kişiden sadece bir tanesi taşlanmıştır. Çoğu ölüm cezası, had uygulamasından ziyade siyasi olarak verilen kararlarla verilmiştir.
[90] Şeriat temelli hukuk uygulamasına geçen Nijerya’nın tüm kuzey eyaletlerinde hırsızlıktan sonra sadece bir kaç tane uzuv kesilmesi cefası verilmiştir. Zinadan dolayı ölüm cezasına çarptırılan en az iki örnek olay vardır fakat şu ana kadarki tüm olaylarda belirsizlikler şüphelilerin serbest bırakılmasına yol açmıştır.
1950’lerin ütopyasına dönmek isteyen Amerikalı muhafazakârlar gibi, Müslüman devletlerin hayal ettiği muhteşem geçmişe kavuşmak için had uygulamasını geri getirmeyi düşünmeleri de bir hayalden ibarettir. Bir çoğunun modern zamanlarda tecrübe ettiği kimlik ve özerklik kaybını savuşturmak öngörülmüştür. Dolayısıyla bugün had cezasının aktif olarak uygulandığı ülkelerin kendilerini Batı emperyalist düzene karşı direnişleriyle (İran), İslam’ın orijinalliğini temsil etmeleriyle (Suudi Arabistan), ya da bir taraftan Batı kültürüyle askeri dayatma arasındaki keskin kültürel, dini ve politik fay hatları, diğer taraftan da yerli kimlik geleneklerini koruma özelliğiyle (Nijerya, Pakistan, Afganistan) tanımlamaları hiç de sürpriz değildir.
Dolayısıyla günümüzde had uygulamasını kimlik ve özerklik konuları üzerindeki siyasi gerginlikler ve çatışmalardan uzak olarak düşünmek imkansızdır. 2005 yılında İsviçreli müslüman akademisyen ve entelektüel Tarık Ramazan, Müslüman dünyasında bedensel cezalandırma, taşlama ve ölüm cezası üzerine bir moratoryum çağrısında bulundu.
Daha sonra hem Batılı İslam eleştirmenlerince bu çağrısı çok yetersiz bulundu, hem de daha muhafazakar İslam alimlerince Allah’ın emirlerine karşı geldiği şeklinde eleştiriler aldı.
Acaba sanayileşme, merkezileşme ve kentleşmenin kırılgan süreçlerinde geçip de Şeriat hukukunu bozmadan koruyabilen bir Müslüman devlet var mıdır? Osmanlı İmparatorluğu aslında buna oldukça yakın bir şey sunmuştur. Önemli sanayileşme ve kentleşme süreçlerinden geçti. 1800'lü yılların ortalarına gelindiğinde Osmanlılar Avrupanın siyasi ve kültürel baskısını hissediyorlardı fakat I. Dünya Savaşı'na kadar Batı sömürgeciliğinden kaçmayı başarmışlardır.
1858 Osmanlı Ceza Kanunu kuşkusuz Şeriatı meşru kılan modern bir ceza kanununu olarak müükemmel bir örnektir. Kanun, Osmanlı Devletinin tüm yönetiminde yeni teknolojiler ve yenilikler ışığında yaptığı reformun bir parçası olarak ortaya çıktı. 1858 Yasası, falaka yerine mecburi çalıştırma (kürek), hapsetme, ceza kesme ve sürgüne gönderme gibi (bazı suçlar için ölüm cezasını da korunmuştur) yöntemler getirmek setiyle ceza sistemini reform etmiştir. Bu yasa içeriğinin neredeyse tamamını 1832 Fransız Ceza Kanunundan almıştır.
Bununla birlikte, yasanın İslami meşruiyeti söz konusu değildi. ‘Rahman ve Rahim olan Allah’ın adıyla’ diye başlamış ve imparatorluğun son dönemine kadar aşırı muhafazakarlığını sürdüren Osmanlı dini kuruluşu tarafından da kabul edilmiştir. 1858 Yasası had'tan hiç bahsetmemiştir, fakat bu onları tanımadığı anlamına gelmez. Bunun nedeni yasanın ta’zir cezalandırmalarını reform etmekle sınırlandırılmış olmasıdır. Had uygulaması yasal anlamda uygulanan bir yöntem olmadığı için, ta’zir alanında reform yapmak tüm Osmanlı hukuk sistemini elden geçirmek anlamına geliyordu. Hudu cezasını askıda tutmak suretiyle ortadan kaldırmayarak, 1858 yasası İslam’ın önemli simgelerinden birine saldırmamış oluyordu. Cezalar Fransızlar tarafından belirlenmişti fakat ta’zir Kur’an’da ve sünnette geçmediği için ve hakimin insiyatifinde olduğu için daha önce Osmanlı hakimleri tarafından uygulanan ‘İslami’ uygulamalar gibi dine uygundu. Dahası, 1858 yasasının ilk paragraf Şeriat düzeninde hiç bir bireyin hakkının ihlal edilmeyeceğini emreder ve hatta insanların cinayet durularında istedikleri kısas imkanını da muhafaza etmiştir.
Şimdi Osmanlı İmparatorluğunun 1. Dünya Savaşını kaydeben tarafta Olmadığını ve bugüne kadar 1858 sayılı kanunda çok az değişiklik yaparak devam ettiğini Düşünelim (gerçi 1923e kadar zaten devam etmişti). Suudi Arabistan’daki idamlarla ilgili ya da Brunei’de had uygulamasının geri getirilmesiyle ilgili bu kadar tartışma duyar mıydık? Muhtemelen bu kadar duymazdık çünkü had, hukukta ciddi bir yer almadan bir sembol olarak kalacaktı.
Yine de şüphesiz, bazı protesto gösterileri olacaktı. Uluslararası Af Örgütü’nün Brunei'nin duyurusuna karşı çıktığı gibi, Şeriat sorunludur çünkü "suç sayılmayacak fiiller için” bile sert cezalar vermektedir. Sonuçta, genel olarak Şeriat'a ve özellikle de had'a karşı yapılan modern itirazların belirli cezalarla ilgili olmadığı bilinmektedir. Bu itirazlar zina gibi davranışların ilk etapta cezayı hak eden eylemler olarak ele alınması gerektiği konusunda Müslümanların ısrarınadır. İtirazlar belki de bu tür eylemlerin ahlaki açıdan kınanmış olması gerektiğine yönelik ısrarlara karşıdır.
İnsanlık tarihinin en zarar verici suçlar olarak Gördüğü öldürmek ve tecavüz suçlarının, had Uygulamasında üzerinde anlaşmaya varılmış olan suçlar arasında olmayışını dikkate almak gerekir. Belki de had cezaları kurbanlara ya da topluma verdiği hasardan dolayı en ağır cezalar arasında değildir. Zina etme ve had derecesinde hırsızlık yapmak sarhoşluk gibi özelde işlenen suçlardır. Allah hariç Herkesten uzakta işlenmektedir. Belki de Allah’ın merhametinin uygulanmasını neredeyse imkansız kıldığı bu kanunlar insanlara işledikleri günahların büyüklüğünü hatrılatmak için vardır.
